Traduje este artículo de Deal Book que me pareció muy explicativo.
Por STEVEN M. DAVIDOFF
¿Ejecutar la hipoteca de un
país?
Suena descabellado, pero una
corte de Estados Unidos dice que Argentina debe separar $ 1.330 millones para
algunos fondos de cobertura estadounidenses y otros. Esta decisión amenaza con
sumir al país sudamericano y todo el mercado de la deuda soberana en el caos.
Este “game of Chicken” (cuando 2
autos se enfrentan a toda velocidad para ver quién cede primero que resulta
fatal si ninguno lo hace) es una lección sobre los peligros para los Estados
Unidos tribunales de interferir en los asuntos internacionales.
El origen de la confusión surge
de la condición de la Argentina como deudor incumplidor. En 2001, el país incumplió
en pagar unos $ 80.000 millones en bonos
soberanos. Históricamente, el incumplimiento de los tenedores de bonos como
este deja pocas opciones. No existe un proceso de bancarrota global y los
individuos no pueden obligar a un país a pagar. Un siglo atrás, los países
acreedores enviaban barcos de guerra y tropas para lograr el pago.
En estos días, los abogados y
los banqueros son enviados y por lo general se llega a una restructuración de
la deuda del país. Por lo general, los acreedores están obligados a aceptar una
gran quita, mientras que el país paga algo para tratar de mantener el acceso a
los mercados de crédito globales.
Esto es lo que ocurrió en
Argentina. En 2005 y 2010, la Argentina restructuró su deuda ofreciendo canjear
los viejos bonos por nuevos en la mísera suma de 25 a 29 centavos de dólar.
Argentina fue capaz de empujar los tenedores de bonos a aceptar un precio tan
bajo porque la oferta se acopló con una nueva ley aprobada por su Asamblea
Legislativa, por lo que es ilegal en el país para pagar los bonos viejos. En
otras palabras, era aceptar los nuevos bonos o nada.
Pero había holdouts, incluyendo miles de jubilados italianos, que son dueños
de lo que hoy es cerca de $ 11.000 millones en deuda.
Los holdouts también incluyeron una serie de fondos de cobertura,
algunos de los cuales habían adquirido esta deuda en la década de 1990, viendo la
oportunidad con un gran retorno, a pesar del riesgo. El grupo incluye a Elliott
Management y Aurelius Capital.
Elliott, un fondo de cobertura
de $ 20 mil millones fundada por Paul Singer, es uno de los líderes en este
campo . Obtuvo grandes retornos al invertir en deuda soberana en default y
tratando de forzar al país a pagar para tener control de sus bienes. Por
alrededor de $ 2 millones, por ejemplo, Elliott compró deuda soberana con un
valor nominal de más de $ 30 millones que fueron emitidos por la República del
Congo. El fondo fue capaz de ganar un juicio de $ 100 millones en Inglaterra e interceptar
$ 39 millones de dólares en petróleo propiedad de la República del Congo. En el
caso de Argentina, Elliott recientemente fue capaz de obtener que un corte de
Ghana ordenara la incautación de una fragata argentina.
Mientras que la disputa por la fragata
es vergonzosa para la Argentina, es parte del espectáculo en el litigio por
Elliott y Aurelius en Nueva York.
Hace unos años, Elliott y
Aurelius cambiaron su táctica legal. Argumentaron ante el tribunal que la cláusula
pari passu en los documentos de renta
fija - lenguaje común en tales documentos, que dice que los inversionistas no
pueden ser tratados de manera diferente - requiere que si la Argentina paga algún
dinero por sus nuevos bonos, también tiene que pagar a los tenedores anteriores
de bonos impagos. "Pari passu"
es una frase latina que significa más o menos "en igualdad de
condiciones". El objetivo es garantizar que si un deudor emite deuda
nueva, no puede ser superior a la deuda anterior.
Argentina se presentó en la
Corte Federal para el Distrito Sur de Nueva York a través de sus abogados que argumentaron
con vehemencia que estas cláusulas se limitaba a exigir Argentina tratar a los
tenedores de bonos legalmente igual, no hacer pagos iguales, como los fondos
argumentan.
Este es un misterioso argumento
y la mayoría de eruditos legales y los del mercado estuvieron de acuerdo con
Argentina, afirmando que se trataba de cómo las restructuraciones de deuda
habían sido hechas durante décadas.
Pero en octubre, la Corte de
Apelaciones para el Segundo Circuito interrumpió este precedente, poniéndose del
lado de los fondos de cobertura. El tribunal sostuvo que la cláusula pari passu requería que Argentina pagase
a los fondos de cobertura por la deuda vieja toda vez que algún pago se hiciera
a la nueva deuda.
Argentina tiene un pago de $ 3
mil millones por los bonos nuevos que deben pagarse el 15 de diciembre. La
semana pasada, el juez Thomas P. Griesa de la Corte de Distrito Federal se
montó a cuestas de la decisión del Tribunal de Apelaciones, ordenando que si la
Argentina hiciera este pago ella junto a los terceros a través de los cuales se
transfiera el dinero, deberían reservar $
1.330 millones, lo que es todo el monto adeudado a los fondos de cobertura,
para pagar la deuda vieja de la misma manera.
Ahora es el caos. Muchos creen
que la Argentina simplemente dejará de pagar toda su deuda, negándose a pagar
la nueva deuda para evitar el pago de los fondos de alto riesgo - que han sido
considerados "buitres" por los políticos del país.
Hernán Lorenzino, ministro de
Economía de Argentina, reaccionó airadamente a las decisiones de la corte,
diciendo que eran "una especie de colonialismo jurídico" y que todos
"necesitamos ahora es que Griesa que nos envíe la Quinta Flota."
La incertidumbre ha afectado a
los mercados de capitales de la Argentina. Su mercado de valores cayó debido a
estas noticias y los precios de credit-default swaps de la deuda argentina se
dispararon ya que los mercados creen en otro default argentino.
Elliott y Aurelius son, sin duda
vertiginosos. Los tenedores de bonos actuales se preguntan cómo fueron
arrastrados a esta disputa.Esta decisión también tendrá efectos reales sobre las finanzas mundiales. La mayoría de los bonos emitidos por gobiernos contienen cláusulas pari passu que son aceptadas las restructuraciones de deuda de los países (Pensemos en Grecia). Y mientras que los bonos han cambiado en los últimos años para dar cabida a nuevas formas y pueden estar bajo las leyes de los diferentes países, todavía no está claro si estas circunstancias afectarán a la sentencia del Tribunal de Apelaciones, como Anna Gelpern, una destacada académica en este ámbito, ha escrito. La capacidad de un país para lograr un acuerdo y evitar este tipo de guerrilla acaba de ponerse más difícil y más incierto el momento de una restructuración de deuda en Europa.
Esto no debe suceder.
La Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de 1976, que exime a las naciones soberanas de litigio, se promulgó para eso. Evita que los tribunales estadounidenses confisquen la propiedad de países extranjeros, lo que es la razón por la que no vemos acreedores estadounidenses apoderarse de fragatas argentinas en el puerto de Nueva York. Pero en el litigio con Elliott y Aurelius, los tribunales eludieron este acto al declarar que su decisión refleja cómo la Argentina debe actuar, sin que le obligue a pagar. Si la Argentina decide no pagar la deuda nueva, no tiene que pagar la deuda anterior. Sin embargo, el espíritu de la ley parece violado. Y es una mala noticia cuando los jueces de los Estados Unidos son vistos como el control de los países extranjeros.
Argentina no es un ángel. Evitó deliberadamente pagar a estos tenedores de bonos y utilizó su inmunidad soberana para forzar una situación desventajosa. El país está ocupado nacionalización de otros activos, incluyendo la empresa de energía YPF, lo que indica cada vez más que es un mal ciudadano del mundo globalizado.
Sin embargo, el Tribunal de Distrito Federal que supervisa este caso, a través de una década agotadora de litigios parece más centrado en estrechas interpretaciones jurídicas y la moralidad de la deuda que en las amplias consecuencias de sus decisiones. El juez en la materia, incluso llamó las acciones de la Argentina "inmorales" – por lo que pueda significar para fondos de cobertura y otros inversionistas en el mundo de las finanzas, donde sólo los números importan.
Y los tribunales federales voluntariamente entraron en esta arena movediza, reversando décadas de costumbre y la práctica en estos acuerdos. Porque unos pocos jueces federales hayan tomado una medida extrema y alterado los mercados de deuda, no sólo los mercados de capital de Argentina, parece ser una medida un poco arriesgada.
El siguiente paso corresponde a la Argentina, que está apelando la medida. Pero pase lo que pase en la apelación, es poco probable que el país pague a los fondos cobertura en el corto plazo, lo que significa que esta batalla entre los tribunales federales americanos y los del país, es probable que se intensifique. Qué desastre.
Steven M. Davidoff, profesor de la Michael E. Moritz College of Law de la Ohio State University
